广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司、深圳市洁派日用化工品有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
审理法院： 广东省深圳市中级人民法院
案 号： （2018）粤03民终21518号
案 由： 商标权权属、侵权纠纷
裁判日期： 2019年03月29日
【裁判要旨】：由于洁派日用公司参与本案被控侵权产品的生产，而且人民法院即便认定侵权产品具有合法来源，但权利人单独起诉构成侵权的销售商时，销售商仍应承担权利人合理的 *** 成本支出，否则将不利于权利人 *** 。
【判决书全文】
上诉人（原审原告）：广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：梁伯雄，总经理。
被上诉人（原审被告）：深圳市洁派日用化工品有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。
法定代表人张楚潘，总经理。
上诉人广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司（以下简称冠姿宠物公司）因与被上诉人深圳市洁派日用化工品有限公司（以下简称洁派日用公司）商标权侵权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
冠姿宠物公司上诉请求：一、请求撤销（2018）粤0307民初3234号民事判决第二项，改判支持冠姿宠物公司一审全部诉讼请求；二、由洁派日用公司承担诉讼费用。事实和理由：根据本案的具体情况，洁派日用公司无法证实其销售的涉案侵权产品具有合法来源，一审法院认为“侵权商品有合法来源”，显系认定事实及适用法律错误，应当予以纠正。因此，冠姿宠物公司为维护自身的合法权益，现特向贵院提起上诉，望法院依法支持冠姿宠物公司的上诉请求。
洁派日用公司答辩称：一、洁派日用公司生产销售的产品具有合法来源，不构成商标侵权。二、洁派日用公司在得知可能涉及侵权后，已经立即下架所有含有“Pig-nose”的产品，停止使用“Pig-nose”商标，本案并不构成实质商标侵权。三、冠姿宠物公司的行为属于恶意诉讼，不应得到法律的保护。四、洁派日用公司的商标因存在上述恶意抢注等违法情况，已有多方向国家商标局提出异议，并且还在处理当中，如果第三方的异议成立，冠姿宠物公司的商标就会被依法撤销注册，涉案商标将不能收到法律保护。综上，冠姿宠物公司所诉既没有事实依据，也没有法律依据。因此，请法院查明事实，驳回冠姿宠物公司的诉讼请求，诉讼费用由冠姿宠物公司承担。
冠姿宠物公司向一审法院起诉请求：一、立即停止销售侵犯冠姿宠物公司商标权的侵权产品；二、立即销毁库存侵权产品；三、赔偿冠姿宠物公司经济损失30000元（包括律师代理费、证据保全费用等 *** 合理开支）；四、洁派日用公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明：经审理查明，第12033778号“”商标的注册人系广州政XX有限公司（以下简称政XX公司），注册有效期限自2014年6月28日至2024年6月27日，核定使用商品/服务项目为第3类，包括美容面膜、化妆品等。2014年7月29日，政XX公司（甲方）与冠姿宠物公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定甲方准许乙方在中华人民共和国内使用第12033932号和第12033778号注册商标，商标实施许可为：普通实施许可；许可内容：乙方有权自己授权他人生产、销售包含“”、“猪鼻子”文字的化妆品；许可使用期限：自2014年7月30日至2018年7月29日止，合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。商标 *** 特别约定：如果中国大陆市场存在侵犯甲方商标权的产品，甲方确认乙方有权全权处理商标 *** 工作；对于可能出现的商标 *** ，甲方确认：乙方有权单独以自己的名义对中国大陆范围内侵犯甲方商标权的厂家及商家提起行政查处程序、刑事诉讼程序、民事诉讼程序及获得民事侵权赔偿款及和解款。2016年1月4日，冠姿宠物公司的法定代表人梁伯雄到广东绅源律师事务所，申请对网络销售行为进行保全见证。2016年7月7日，在该所杨某某、曾某某律师见证下，申请人的委托代理人宋某某利用计算机进行了如下证据保全行为：通过电脑点击打开360安全浏览器，在地址栏中输入“http：//http://www.tXX.com/”http：//http://www.taoXX.com/后按回车键，进入链接页面选择“店铺”输入“韩某某旗舰店”，然后点击“搜索”，在搜索结果页面的搜索信息栏点击“进入店铺”字样，进入“韩某某旗舰店”首页，登录天猫账号后在上述“韩某某旗舰店”首页面的搜索栏内选择“搜本店”，输入“猪鼻子”点击搜索，选中之一行之一个商品，点击“立即购买”，提交订单并成功付款39.9元。2016年7月11日，在该所杨某某、曾某某律师现场见证下，申请人的委托代理人杨某某在广州市天河区员村一横路11号07铺向快递员收取1个包裹，包裹表面注明“韵达快递”，单号为“3XX”。收到的包裹由见证律师杨某某、曾某某进行拍照，之后在不开封的情况下贴上盖有广东绅源律师事务所公章的封条并在封条上签名确认，然后交由杨某某保管。广东绅源律师事务所据此出具（2016）粤律见证字第2016-ZBZ-TM17号《律师见证书》。被告当庭确认“韩某某旗舰店”是其经营管理的网店。庭审过程中，经洁派日用公司查验后冠姿宠物公司对（2016）粤律见证字第2016-ZBZ-TM17号《律师见证书》所购封存实物进行开拆。打开封存实物外包装盒，内有一个纸盒包装的商品。商品外包装正面上方突出使用“”标识，包装背面有产品名称“韩某猪鼻贴”及“KXO韩某”标识，生产公司为广州市威洁士化妆品有限公司。洁派日用公司当庭确认被控侵权商品是其网店所销售。另查，第6442905号“韩某”商标的注册人为广州市威洁士化妆品有限公司（以下或简称“威洁士公司”），核定使用商品第3类，包括美容用面膜、化妆品等，有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。2012年1月10日，洁派日用公司（甲方）与威洁士公司（乙方，）签订《销售合同》，约定乙方提供“韩某”品牌系列产品给予甲方在线上、线下销售，甲方以电话方式或直接到工厂按需求下单，数量以送货单为准。乙方向甲方保证产品、信息、文书的真实性，包括商标以及知识产权的真实性，如有任何纠纷与甲方无关。同日，威洁士公司出具《授权书》，授权洁派日用公司在天猫开设“韩某”品牌旗舰店，拥有该商标所有权利，授权时间为2013年1月10日至2019年1月9日。另，洁派日用公司提交的《送货单》显示，2013年10月16日，威洁士公司曾向洁派日用公司送过商品“韩某猪鼻贴”，数量为20。
上述事实，有第1XX8号商标注册证、商标使用许可合同、律师见证书及封存实物、第6XX5号商标注册证、销售合同、授权书、送货单及庭审笔录等证据为证。
一审法院认为，本案是商标权权属、侵权纠纷。根据国家工商行政管理局商标局出具的第1XX8号《商标注册证》及政XX公司与冠姿宠物公司签订的《商标使用许可合同》可以认定，冠姿宠物公司作为第12033778号“”注册商标的被许可人，有权在中国大陆市场使用上述商标，并以其自身名义提起 *** 诉讼，在该注册商标处于有效保护期内，冠姿宠物公司享有的注册商标专用权依法受法律保护。根据冠姿宠物公司、洁派日用公司双方的诉辩意见，结合双方证据及庭审陈述，本案的争议焦点为洁派日用公司的行为是否侵犯冠姿宠物公司的注册商标专用权？如构成侵权，应承担何种民事责任。
关于洁派日用公司的行为是否侵犯冠姿宠物公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据广东绅源律师事务所出具的《律师见证书》及洁派日用公司当庭确认可以认定，被控侵权商品是由洁派日用公司销售。本案被控侵权商品是猪鼻贴，与第1XX78号“Pig-nose”注册商标的核定使用商品属于相同商品。根据商标法第48条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被控侵权商品正面最上方显著部位突出使用“”标识，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。经比对，被控侵权商品上使用的“Pig-nose”标识，与第1XX8号“Pig-nose”注册商标标识在字母的拼写、排列、读音上均相同，仅在字体有微小差异，两者构成近似，被控侵权商品属于侵犯冠姿宠物公司注册商标专用权的商品。洁派日用公司未经许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯了冠姿宠物公司的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。关于洁派日用公司提出其销售的产品使用“Pig-nose”标识先于第1XX8号“Pig-nose”注册商标的注册时间，不构成商标侵权的答辩意见。根据商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。本案中，洁派日用公司未提交证据证明其在先使用“Pig-nose”且该标识具有一定影响，故对洁派日用公司该答辩意见不予采纳。关于洁派日用公司应承担何种民事责任。根据商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，洁派日用公司提交的销售合同、授权书及送货单，结合被控侵权商品上标注的产方信息，足以证明侵权商品有合法来源，故洁派日用公司应停止侵权但无需承担民事赔偿责任。另，冠姿宠物公司主张洁派日用公司立即销毁库存侵权产品无事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（三）项、第五十九条第三款、第六十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之一款之规定，判决：一、洁派日用公司立即停止销售侵犯冠姿宠物公司第1XX8号“Pig-nose”注册商标专用权商品的行为；二、驳回冠姿宠物公司的其他诉讼请求。洁派日用公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费550元（已由冠姿宠物公司预交），由冠姿宠物公司承担450元，由洁派日用公司承担100元。
本院二审期间，冠姿宠物公司补充提交洁派日用公司工商信息单，用于证明洁派日用公司在2014年9月才将地址变更为凤凰社区鸿盛街20号201室，洁派日用公司在一审庭后提交的《销售合同》，签订时间是2012年1月份，该合同中显示的地址即是凤凰社区鸿盛街20号201室，证明《销售合同》是虚假证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为商标权侵权纠纷。根据冠姿宠物公司的上诉意见与洁派日用公司的答辩意见，双方对原审判令被控侵权商品属于侵犯冠姿宠物公司注册商标专用权的商品并无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为案涉被控侵权产品是否具有合法来源，洁派日用公司应否承担赔偿责任。对此，本院认为，本案被控侵权产品实物包装背面有产品名称“韩某猪鼻贴”及“XXO韩某”标识，标示生产公司为广州市威洁士化妆品有限公司，而且广州市威洁士化妆品有限公司为第6442905号“韩某”商标的注册人，该商标核定使用商品第3类，包括美容用面膜、化妆品等，有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。洁派日用公司亦提供了广州市威洁士化妆品有限公司授权洁派日用公司在天猫开设“韩某”品牌旗舰店的授权书。综合上述证据，洁派日用公司主张案涉被控侵权产品来源于广州市威洁士化妆品有限公司具有高度盖然性。同时，由于洁派日用公司在二审答辩状中认可其生产本案被控侵权产品的事实，故本院认定洁派日用公司亦参与本案被控侵权产品的生产。洁派日用公司主张其早于2013年就开始生产含有“Pig-nose”标识的化妆品，由于洁派日用公司提交的送货单形成于其与案外人之间；其提交产品实物系其自行制作形成；其提交的国产非特殊用途化妆品备案服务平台显示备案日期为2016年4月15日；其提交的“韩某”商标注册证和授权书仅能证明广州市威洁士化妆品有限公司享有“韩某”注册商标权利以及广州市威洁士化妆品有限公司授权洁派日用公司开设“韩某”品牌旗舰店，洁派日用公司提交的上述证据均不足以证明其在先使用“Pig-nose”商品标识。洁派日用公司提交的证据亦不足以证明冠姿宠物公司诉请保护的案涉注册商标被依法撤销。洁派日用公司应依法承担举证不能法律后果，本院对洁派日用公司在先使用抗辩以及案涉注册商标不应予以保护的意见不予认可。由于洁派日用公司参与本案被控侵权产品的生产，而且人民法院即便认定侵权产品具有合法来源，但权利人单独起诉构成侵权的销售商时，销售商仍应承担权利人合理的 *** 成本支出，否则将不利于权利人 *** 。原审就此问题处理有误，本院予以纠正。本案中，冠姿宠物公司仅指控洁派日用公司销售侵权行为，本院根据冠姿宠物公司的起诉意见，综合考量冠姿宠物公司诉请保护的案涉注册商标声誉、洁派日用公司侵权形式（天猫商城销售）、被控侵权商品、权利人合理 *** 支出等因素，酌定赔偿数额为人民币20000元（含合理费用）。冠姿宠物公司诉请洁派日用公司销毁库存侵权产品，因商标侵权主要系产品中不当标识所致，故洁派日用公司应销毁库存侵权产品上的侵权标识。
综上，冠姿宠物公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》之一百七十条之一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3234号民事判决之一项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初3234号民事判决第二项；
三、被上诉人深圳市洁派日用化工品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司经济损失人民币20000（含合理费用），并销毁库存侵权产品中的侵权标识；
四、驳回上诉人广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司其他上诉请求。
本案一审受理费人民币550、二审受理费人民币550元（均由上诉人广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司预交），由被上诉人深圳市洁派日用化工品有限公司负担，被上诉人深圳市洁派日用化工品有限公司向上诉人广州市冠姿宠物营养保健用品有限公司径付。
本判决为终审判决。
审判长 罗映清
审判员 何万阳
审判员 罗 巧
二〇一九年三月二十九日
书记员 刘锦锦（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国商标法》
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
第四十八条使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：
（一）冒充注册商标的；
（二）违反本法第十条规定的；
（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。
第五十七条商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。
第六十三条申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当缴纳费用，具体收费标准另定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
之一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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